//Le principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre tempéré par le secret des affaires

Le principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre tempéré par le secret des affaires

Les principes juridiques protégeant des intérêts divergents peuvent s’affronter et doivent nécessairement être mis en balance. Ceci est vrai de tous les principes juridiques, y compris dans le monde des affaires. Notre système est régi par la liberté d’entreprendre qui est fondamentale dans une économie libre. Cette liberté est garantie, en droit espagnol, par la Constitution de laquelle a été dégagé le principe suivant : « l’activité commerciale s’exerce selon le principe de la liberté d’entreprendre, et dans le cadre de l’économie de marché, en accord avec les dispositions de l’article 38 de la Constitution ».

Cependant, cette liberté d’entreprendre est limitée, à la marge, par l’interdiction des pratiques déloyales, surtout en matière de concurrence. Le raisonnement juridique est le suivant : toute concurrence est saine tant qu’elle s’exerce dans le respect de la bonne foi et de la loyauté. Les comportements déloyaux sont en effet sanctionnés, parfois même pénalement. Ceci suppose que la preuve de ces comportements soit démontrée avec rigueur, ce qui n’est pas toujours chose aisée. La jurisprudence trace ainsi les contours de la liberté d’entreprendre, en sanctionnant les comportements déviants.

Combien de sociétés se sont retrouvées face à la situation suivante : la démission de salariés clefs de l’entreprise suivie de la création, par ces mêmes salariés, d’une société concurrente développant la même activité que celle qu’ils viennent de quitter ?

Il nous semble, par expérience, que la majorité des structures commerciales se retrouvent confrontées, à un moment ou à un autre, à cette expérience souvent désagréable. Nous sommes souvent consultés par des clients qui souhaitent connaître les outils juridiques dont ils disposent pour minimiser les dommages que cette situation peut provoquer à leur entreprise ou pour empêcher les démissionnaires de leur porter trop de tort.

Bien que la vérité soit difficile à entendre quand on est du côté du « quitté », tant que les salariés démissionnaires ne font qu’utiliser, hors de l’entreprise, un savoir-faire qu’ils ont acquis dans le cadre de leur activité professionnelle, leur comportement relève d’une saine concurrence. Dans ce cas, l’ancien employeur n’a rien d’autre à faire que se battre avec les armes commerciales dont il dispose pour être suffisamment attractif afin de garder ses clients et d’éviter qu’ils ne suivent les salariés démissionnaires, devenus concurrents.

En revanche, si le comportement des nouveaux concurrents est qualifié de déloyal par les juges, il peut être sanctionné sur le plan civil par l’allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par la victime desdits comportements déloyaux, mais aussi sur le plan pénal, ce qui est bien évidemment beaucoup plus rédhibitoire pour les concurrents indélicats.

Un exemple marquant a été largement commenté par la presse espagnole car il s’est soldé par un arrêt de la plus haute juridiction, le Tribunal Supremo, le 18 mai 2016. Cet arrêt a ainsi mis fin à une bataille juridique qui avait duré douze ans. Dans cette affaire, quatre ex-cadres d’une entreprise de consultants informatiques avait créé, quelques jours après leur démission, une société dont l’activité était quasiment identique que celle de leur ancien employeur et ce, après y avoir récupéré dans le système informatique des informations et données.

S’estimant victimes de concurrence déloyale et de vol d’informations protégées par le secret des affaires, les dirigeants de l’ancien employeur ont alors porté l’affaire devant les tribunaux, reprochant aux quatre anciens cadres de s’être appropriés des informations et des bases de données appartenant à la société et ce, alors qu’ils étaient encore salariés en poste, profitant donc des moyens matériels de l’entreprise pour monter leur propre structure.

Le Tribunal Supremo a condamné les salariés démissionnaires à indemniser leur ancien employeur à deux titres : dommages-intérêts pour le dommage subi du fait du comportement déloyal, d’une part, et dédommagement des heures passées par les salariés à constituer leur nouvelle entreprise, copier les archives, extraire et exploiter les bases de données internes, d’autre part. Le montant total que les salariés ont dû payer à leur ancien employeur avoisine les 180.000 €.

Les juges ont fondé leur décision sur le fait que les données extraites constituaient des informations appartenant à l’employeur et devaient être protégées par le secret des affaires. Ces informations avaient été accumulées, ordonnées et élaborées par l’entreprise au cours de ses années d’existence et représentaient un actif de celle-ci, non accessible au public et ayant une valeur certaine. L’appropriation de ces données caractérisait par les salariés démissionnaires et concurrents un comportement déloyal.

Cette décision du Tribunal Supremo est remarquable, en ce qu’elle va à l’encontre la tendance jurisprudentielle majoritaire, qui, bien trop souvent, favorise le principe de la liberté d’entreprendre au détriment de la sanction de comportements déloyaux et de mauvaise foi.

Elle donne espoir à toutes les entreprises, victimes de vols de données, d’appropriation indue de secrets des affaires et de comportements constitutifs de concurrence déloyale. Pour autant, il est important de souligner que pour obtenir réparation dans un tel cas, il est essentiel de se constituer des preuves.

En effet, les juges ne peuvent fonder leur décision que s’ils disposent d’éléments matériels leur permettant de vérifier la véracité des allégations de la victime. Sans preuve, une partie même si elle a raison n’obtiendra en aucun cas gain de cause.

Les entreprises doivent, par conséquent, déterminer quelles sont les informations dignes de protection au titre du secret des affaires et faire signer à leurs salariés un engagement de confidentialité et de protection des informations dont ils pourraient avoir à connaître dans le cadre de leur activité. Les salariés devraient notamment s’engager à ne pas divulguer et à ne pas copier ou utiliser les données à des fins étrangères à celle de l’activité de l’entreprise. Il est également judicieux de pouvoir contrôler les échanges d’e-mails et les possibles copies d’informations effectuées à partir de clés USB ou de logiciels permettant de stocker des documents lourds (WeTransfer, Dropbox, etc), ou encore le transfert de ces informations sur le cloud informatique.

En définitive, en droit aussi, selon l’adage « mieux vaut prévenir que guérir », il est important de prendre toutes les précautions nécessaires en amont.