Le 28 septembre 2018, le Conseil des ministres espagnol a approuvé un Real Decreto-Ley¹ (norme équivalent à une ordonnance en droit français) complétant la transposition de la directive 2014/65 concernant les marchés d’instruments financiers (dite MIFID II). Le gouvernement espagnol a utilisé la procédure d’ordonnance car il y avait urgence. En effet, les États membres de l’Union Européenne avaient jusqu’au 3 juillet 2017 pour transposer la directive dans leurs systèmes juridiques, et l’Espagne était donc en retard dans la transposition. Une partie de la MIFID II avait été transposée précédemment par le Real Decreto-Ley 21/2017, du 29 décembre.

L’objectif principal de la directive MIFID II est d’accroître la transparence des instruments et des marchés financiers, ainsi que de contrôler les risques découlant des produits financiers, en protégeant les investisseurs.

La norme approuvée traite de nombreuses questions et, modifie notamment les articles qui régissent le passeport européen ou la procédure que les Entreprises d’Investissement (ci-après, les « EI ») européennes, (autorisées et sous la supervision des autorités compétentes des membres de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen), doivent respecter pour opérer sur le territoire d’autres États membres de l’Union européenne, soit en libre prestation de services (offrant leurs services directement dans un autre État), soit par l’ouverture de filiales ou de relations contractuelles d’agents liés.

Actuellement, les EI françaises supervisées par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) peuvent opérer en Espagne sans autorisation préalable de la Commission Nationale des Marchés Financiers (CNMF), l’autorité de contrôle espagnole.
L’EI française qui souhaite établir une succursale en Espagne devra en informer l’autorité de contrôle française, l’ACPR, qui disposera d’un délai de trois mois pour transmettre le projet d’implantation à la CNMF² espagnole. L’EI devra également transmettre une série d’informations complémentaires³: le programme de ses activités dans lequel sont indiqués les services d’investissement et les services connexes qu’elle prêtera en Espagne, la structure de l’organisation de la succursale et le recours éventuel à des agents, l’adresse de la succursale à laquelle la CNMF peut demander des informations, les noms des directeurs/directrices de la succursale et toute autre information considérée comme pertinente par le l’ACPR afin de déterminer si la structure administrative et la situation financière, le dispositif d’indemnisation prévu et le système de protection des clients de la succursale. L’autorité française peut refuser de transmettre un tel projet à l’autorité de tutelle espagnole, la CNMF, si elle considère que les structures administratives ou la situation financière de l’EI ne permettent pas un tel établissement. Dans ce cas, l’EI française ne pourra pas exercer ses activités en Espagne.

Une fois que l’ACPR aura transmis à la CNMF le projet d’investissement en Espagne avec les informations nécessaires décrites ci-dessus, l’EI pourra fournir des services d’investissement en Espagne et sera soumise au contrôle de l’autorité espagnole qui veillera au respect des obligations prévues dans la Loi sur les Marchés Financiers et dans son règlement d’application. Le délai de soumission des informations de l’ACPR à la CNMF est de 3 mois à compter de la réception par l’ACPR de la notification du projet de l’EI.

De même, si une EI espagnole souhaite fournir des services d’investissement en France, cette dernière devra le notifier à la CNMF, lors d’une procédure équivalente à celle établie par la réglementation française et règlementée dans le chapitre III du titre V de la Loi des Marchés Financiers. Cette procédure de dossier et d’autorisation n’a pas été précisée dans l’ordonnance de 2018 et sera développée plus en profondeur ultérieurement, par voie réglementaire.

En revanche, les EI d’États tiers (non EU et non EEE) qui souhaitent fournir des services d’investissement en Espagne ou en France à des clients qui ne sont pas considérés comme des professionnels au sens de la réglementation sont obligées à (i) demander une autorisation à l’autorité de marché compétente (CNMF ou ACPR, selon le cas) et (ii) établir une succursale dans le pays où elles souhaitent fournir des services.

Victoria González et Adrián Foulon

M&B Avocats

 

¹ Real Decret Ley 14/2018 du 28 septembre modifiant le texte consolidé de la Loi sur les Marchés Financiers, approuvé par le Real Decreto Legislativo 4/2015 du 23 octobre
² Article L. 532-23 du Code monétaire et financier
³ Article R. 532-20 du Code monétaire et financier