Les protocoles de cessions de titres comportent en général une clause de garantie de passif par laquelle le cédant s’engage à dédommager l’acquéreur de tout amoindrissement de l’actif ou de tout accroissement du passif survenant après la cession mais ayant une origine antérieure à cette dernière. Si l’acquéreur entend à son tour céder les titres à un sous acquéreur, la garantie de valeur n’est quant à elle pas systématiquement transmissible.
Or, pour l’acquéreur, il est important que cette garantie de passif soit transmissible en cas de nouvelle cession des titres. En effet, le sous acquéreur voudra s’assurer que tout passif antérieur à la date à laquelle il a acquis les titres sera garanti. Si la garantie de passif du cédant initial n’est pas transmissible, le premier acquéreur se verra donc obligé de garantir les éventuelles conséquences d’une gestion étrangère, car antérieure à sa prise de contrôle de la société.
La Cour de Cassation avait eu à se prononcer en 2012 dans des cas d’une nouvelle cession de titres sociaux intervenant rapidement après la première, et avait établi, par deux arrêts du 9 octobre 2012, que les obligations du cédant au titre de la garantie de passif se transmettaient au nouvel acquéreur, sauf dans le cas d’exclusion expresse de la transmission de la garantie du passif. En vertu de ces arrêts, le nouvel acquéreur bénéficie automatiquement de la garantie de passif octroyée par le cédant à son premier acquéreur.
La Cour de Cassation a cependant récemment fixé des limites à cette transmission automatique (en l’absence de clause l’excluant expressément). En effet, dans un arrêt du 20 octobre 2015, elle a établi que cette transmission automatique était écartée dans les contrats intuitu personae.
Comme on le sait, nombre de protocoles de cession des parts sociales stipulent expressément qu’ils sont conclus intuitu personae. Au demeurant, même en l’absence d’une telle stipulation expresse, si les dispositions du protocole permettent de déterminer que l’intention des parties était que leurs accords revêtent un caractère d’intuitu personae, la transmission de la garantie du passif au sous acquéreur sera également écartée.
En conclusion, pour éviter toute incertitude, et pour se protéger en cas de cession postérieure des titres sociaux, il est important que les acquéreurs indiquent, de manière claire et expresse, que les garanties de passif qui leur sont octroyées seront transmissibles à tous nouveaux détenteurs des titres sociaux.
Virginie Molinier
Avocate associée – M&B